Agenzia Entrate Riscossione ed i contenziosi con avvocato privato. Cosa prevede la norma

Una vera e propria spada di Damocle pende sulle migliaia di contenziosi aperti nei confronti dell’Ente di riscossione, ossia quello che un tempo era Equitalia e che oggi si chiama Agenzia delle Entrate Riscossione.

Un’enorme quantità di questi contenziosi infatti, viene affidato ad avvocati privati esterni, generando un business milionario di cui beneficiano i professionisti che ottengono questi incarichi. Ora, la legittimità di questa prassi era stata messa in discussione per effetto di una modifica alle norme sul processo tributario del 2015, entrata in vigore il 1° gennaio 2016 e delle norme che hanno disposto la soppressione di Equitalia.

Di fronte al rischio di veder saltare parecchie migliaia di contenziosi pendenti affidati a difensori esterni senza tenere conto di tali nuove norme, e di fronte alla prospettiva di dover porre fine al business degli incarichi esterni, è stata approvata una norma ad hoc. Retroattiva.

L’operazione però non è riuscita bene, e continuano a fioccare le sentenze che dichiarano inammissibili le difese di avvocati esterni nei contenziosi contro l’Ente di riscossione.

Vediamo meglio.

La modifica del 2015 ha esteso anche all’Agente della riscossione l’obbligo di costituirsi in giudizio direttamente (ossia tramite proprio personale interno) esattamente come già avveniva anche per le Agenzie delle Entrate e le Agenzie delle Dogane: si tratta dell’art. 11 D.Lgs. 546/1992 che consente solo alle parti diverse dalle parti pubbliche (quindi essenzialmente i contribuenti) di costituirsi tramite un procuratore.

Poco dopo l’entrata in vigore di questa norma Equitalia è stata soppressa ed è stato creato ex novo un ente pubblico, Agenzia Entrate Riscossione, che ne ha ereditato le funzioni.

La normativa che ha regolato questo passaggio (il DL 193/2016), ha ribadito la valenza dell’art. 11 e ha precisato, all’art. 1 co. 8, che in casi particolari (ed eccezionali) l’Ente di riscossione può avvalersi di avvocati esterni, ma deve documentare in modo chiaro l’univoca volontà di procedere in questo senso e deve documentare anche la sussistenza di queste situazioni di eccezionalità che giustificano l’impiego (e la spesa) della difesa di un avvocato privato.

Ora, nonostante queste disposizioni Equitalia prima e Agenzia Entrate Riscossioni, poi, hanno continuato a farsi difendere da avvocati esterni senza darsi la pena di giustificare l’effettiva necessità di ricorrere a questa modalità eccezionale. Questo ha comportato un vizio nel corso dei giudizi che ha portato la Cassazione a dichiarare inammissibili tutte le attività difensive svolte dagli avvocati esterni. In gergo si dice che questi difensori erano “sprovvisti di jus postulandi” (cioè, del diritto di patrocinare) perché invalidamente incaricati. Nell’arco di pochi mesi, quindi, si sono susseguite una dozzina di pronunzie della Suprema Corte (la prima delle quali è la sentenza n. 28684 del 9.11.2018) che hanno cristallizzato rapidamente questo principio.

Tutto questo ha messo a rischio l’esito della stragrande maggioranza dei contenziosi in cui è parte l’Ente di riscossione: se i documenti prodotti in giudizio da quest’ultimo vengono esclusi dal processo, infatti, l’impugnativa in cui si contesta la legittimità degli atti di riscossione non può che essere accolta.

A questo punto il legislatore ha pensato bene metterci una pezza, dando una mano all’Ente della riscossione, per cercare di sanare la situazione.

Lo ha fatto sfornando una disposizione ad hoc, in cui fornisce quella che in gergo si definisce una “interpretazione autentica” contenuta nell’art. 4 novies del DL 34/2019 poi convertito in L. 58/2019. Con questo espediente ha tentato di intervenire sulla problematica con effetti retroattivi.

Un colpo basso a danno del contribuente, perché mira a cambiare le regole del gioco processuale in corso di partita.

Tuttavia, come spesso avviene, l’operazione è riuscita tutt’altro che bene: la norma infatti, è scritta in modo maldestro e si limita a prendere in considerazione l’art. 1 co. 8 e l’art. 43 RD 1611/1933. E cioè, le norme che regolano i modi e i casi in cui l’Ente della riscossione può affidare la difesa all’Avvocatura dello Stato. Invece non scalfisce minimamente il principio cardine fissato dalla norma primaria, l’art. 11 D.Lgs. 546/1992, che come si è detto, impone all’Ente di riscossione di costituirsi in giudizio direttamente, esattamente come avviene per le Agenzie delle Entrate.

Il risultato di questo pasticcio legislativo è che, nonostante l’intervento di questa disposizione “salva-contenziosi”, i giudici tributari di merito e la stessa Cassazione continuano a dichiarare l’inammissibilità delle difese svolte da avvocati esterni nei giudizi in cui l’Ente di riscossione non dimostra la sussistenza delle speciali condizioni di legge per avvalersi della difesa esterna.

L’Avv. Giuseppe Mappa, coordinatore del Centro studi Ope Legis, ci ha segnalato numerose sentenze di varie Commissioni Tributarie d’Italia, pubblicate tra lo scorso settembre e ottobre, alcune delle quali così recenti da non essere ancora reperibili sulle principali banche dati giuridiche: CTP Roma n.  14223 del 30.10.2019; CTR Calabria n. 3199 del 18.9.2019; n. 3411, 3412 e 3419del 24.9.2019; n.  3420 e 3421 del 25.9.2019; CTR Veneto n. 943 del 18.10.2019; CTR Campania 6884 del 17.9.2019; CTR Calabria n. 3274 del 18.9.2019; n. 3287 del 19.9.2019; CTR Calabria n. 3348 del 20.9.2019 e CTP Taranto 1498/3/2019 del 2.10.2019).

Di queste, la maggior parte afferma in modo esplicito che la norma salva contenziosi non scalfisce il principio per cui l’Ente di riscossione di regola è tenuto ad avvalersi del proprio personale interno per la difesa, oppure per quei contenziosi che le sono riservati (ad esempio i giudizi di Cassazione) dell’Avvocatura dello Stato e che l’eventuale ricorso alla difesa esterna deve essere motivato da particolari esigenze documentate nel corso del giudizio, dalla volontà univoca dell’ente di ricorrere alla difesa esterna e dalla dichiarata indisponibilità dell’Avvocatura di Stato a patrocinare quel particolare giudizio.

Non solo: la stessa Cassazione sembra non curarsi affatto della norma sopravvenuta, perché continua a sentenziare nel senso dell’inammissibilità delle difese svolte dagli avvocati esterni per l’Ente di riscossione. L’ultima pronunzia in questo senso è l’Ord. n. 25989 del 15 ottobre scorso.

La frittata è completa se si considera che, anche se la nuova norma di interpretazione autentica dovesse essere letta nel senso che comporti un indiscriminato salvataggio di tutti i contenziosi, essa presenterebbe rilevanti profili di incostituzionalità.

Secondo una consistente giurisprudenza sia della Corte Costituzionale che della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, infatti, sebbene in linea generale sia riconosciuto al legislatore il potere di approvare norme di interpretazione autentica retroattive, questo potere incontra una serie di limiti. Uno di questi è che queste norme non possano intervenire nei giudizi in corso pregiudicando l’affidamento delle parti in cause sulle regole processuali vigenti nel momento in cui è iniziato il giudizio, soprattutto quando la parte che beneficia della norma retroattiva è la parte pubblica.

In questo caso, secondo la Corte Europea le norme devono essere interpretate con rigore ancor maggiore (“con la massima circospezione” è l’espressione che viene utilizzata).

Perciò vi sono concrete possibilità che la questione dell’incostituzionalità venga sollevata prima o poi e, a meno che la Consulta non venga mossa ad eccessiva pietà verso l’operato del legislatore e la sua serenità di giudizio non venga condizionata dalle preoccupazioni sulle finanze pubbliche, sono altrettanto concrete le possibilità che la norma venga dichiarata incostituzionale.

Insomma, a questo tentativo di boicottare la difesa dei contribuenti si adatta perfettamente il detto per cui il diavolo fa le pentole ma non i coperchi.

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