La nuova era dell’antitrust in Cina

In questo periodo i legislatori di tutto il mondo sono impegnati nell’aggiornamento delle norme per la tutela della concorrenza nel settore digitale. La Cina e l'Unione Europea (UE) sono sul punto di approvare formalmente emendamenti e nuove disposizioni in merito a questo importante settore.

Nell'Unione europea, la Legge sui mercati digitali (DMA, Digital Markets Act), la cui implementazione è prevista dopo l’ estate per il periodo settembre-ottobre 2022, imporrà un rigoroso regime normativo per le grandi piattaforme online denominate “gatekeeper” e conferirà alla Commissione europea nuovi poteri esecutivi, inclusa la facoltà di imporre misure correttive e severe sanzioni in caso di non conformità. In parallelo, dopo più di due anni di elaborazione, la Cina ha approvato lo scorso 24 giugno 2022 la revisione sulla propria legge antitrust, l’AML (Anti-Monopoly Law). Tale modifica entrerà in vigore da oggi 1° agosto 2022 e rappresenta un traguardo notevole in quanto, oltre ad essere il primo emendamento da quando è stata introdotta tale legge 14 anni fa, apporta un chiaro aggiornamento normativo che influenzerà le operazioni dei “giganti tecnologici” e il loro crescente potere sul mercato del Paese.

In questa nuova era dell'antitrust, in che modo le autorità possono limitare il comportamento anticoncorrenziale delle società tecnologiche, modernizzando anche l'approccio legislativo?

Modernizzazione dell’antitrust nell'economia digitale cinese

Con l'avvento dell’economia digitale, un motore importante nello sviluppo della Cina, la nuova AML presta particolare attenzione sulla prevenzione delle pratiche anticoncorrenziali da parte delle piattaforme digitali. La vecchia AML è stata in vigore per oltre un decennio, durante il quale, con l'evoluzione delle piattaforme digitali e l'emergere di giganti della tecnologia all'interno del mercato cinese, si sono andate a sviluppare lacune nella normativa.

Al fine di tutelare la concorrenza ed i consumatori in materia di dati, algoritmi, tecnologia e piattaforme, è stato necessario creare regole distinte per prevenire ed evitare comportamenti scorretti da parte delle societa’ dominanti. Negli ultimi anni, l'autorità antitrust cinese ha già svolto diverse indagini sulle operazioni delle grandi piattaforme nazionali, tra queste Alibaba (azienda tecnologica multinazionale cinese specializzata in e-commerce, vendita al dettaglio, servizi internet e tecnologia) per attuare accordi di esclusiva con i commercianti, Tencent (multinazionale cinese che fornisce servizi per intrattenimento, mass media, internet e telefoni cellulari, conosciuta per lo sviluppo di Wechat, la famosa app di social network e messaggistica) per non aver fatto dovuta segnalazione su determinate transazioni e Meituan (piattaforma di acquisto cinese per prodotti di consumo e servizi di vendita al dettaglio) per sfruttare depositi, algoritmi e dati dei commercianti. Il nuovo emendamento dell’ AML, piuttosto che revisionare completamente la normativa in materia, si va ad aggiungere agli standard preesistenti per la determinazione della "dominanza" o dell'"abuso di posizione dominante sul mercato", con disposizioni specificamente mirate alle azioni intraprese dalle aziende digitali. Ad esempio, essa prevede dei principi generali che vietano alle società di utilizzare dati, algoritmi, tecnologia, vantaggi di capitale o il regolamento della piattaforma per intraprendere comportamenti anticoncorrenziali, indipendentemente dal fatto che tali imprese siano classificate come "dominanti" o meno.

La legge specifica, inoltre, che una società può essere ritenuta "dominante" quando essa ha abusato della sua posizione sul mercato per danneggiare la concorrenza mediante l’uso di dati, algoritmi, tecnologia o il regolamento della piattaforma. Questo è un modo sopraffino per aggiornare l'AML tenendo conto delle pratiche moderne delle varie aziende, in particolare di quelle all'interno della campo digitale.

Legge sui mercati digitali dell'UE

Rispetto all’approccio indiretto della Cina per colpire i suoi giganti tecnologici attraverso l’AML, la Legge sui mercati digitali (DMA) dell’UE si pone come una rivoluzione drastica sulla modalità di regolamentazione delle maggiori multinazionali dell'IT occidentali.

Infatti, per i cosiddetti "gatekeeper", ovvero società che forniscono servizi chiave per mezzo di piattaforme digitali in almeno tre Stati membri dell'UE e che soddisfano una serie di criteri (tra cui un fatturato nell’UE di almeno 7,5 miliardi di euro o una capitalizzazione di mercato di almeno 75 miliardi di euro, 45 milioni di utenti finali attivi mensili e 10.000 utenti aziendali attivi ogni anno nell'UE), la DMA definisce una moltitudine di obblighi di servizio in relazione a dati, pubblicità, e-commerce, interoperabilità e nelle relazioni commerciali con fornitori di servizi, clienti e utenti finali. Un esempio chiave di gatekeeper sono i cosiddetti “Big Tech” tipo Google, Apple, Facebook, Amazon e Microsoft per nominarne alcuni.

Parte degli obblighi e divieti che limitano i gatekeeper nell'UE sono abbastanza simili alle disposizioni dell’AML verso le piattaforme digitali in Cina. Ad esempio, un gatekeeper non sarà autorizzato a riutilizzare per fini di competizione commerciale con utenti aziendali quei dati che non sono pubblicamente disponibili e che sono generati o forniti da tali utenti aziendali durante l’utilizzo dell’apposita piattaforma, compresi i dati generati o forniti dagli utenti finali dei suddetti utenti aziendali.

In relazione alle fusioni societarie, in base alla DMA i gatekeeper dovranno inoltre informare la Commissione europea di tutte le acquisizioni previste in termini di società tecnologiche o di qualsiasi transazione che consenta la raccolta di dati e persino le fusioni che normalmente sarebbero al di sotto della soglia di verifica saranno soggette a un controllo più approfondito sotto forma di audit o obbligo di rendicontazione.

Ciò consentirà alla Commissione di esaminare lo stato del gatekeeper e di monitorare le ampie tendenze di competizione all'interno del settore. Inoltre, tali informazioni saranno trasmesse alle autorità nazionali garanti della concorrenza (NCA, national competition authorities) all'interno degli Stati membri dell'UE, il che consentirà alle NCA di richiedere alla Commissione di esaminare le acquisizioni societarie ai sensi del Regolamento comunitario sulle concentrazioni (EUMR, European Union Merger Regulation) e ampliare ulteriormente il campo di regolamentazione sui Big Tech.

Le società europee in Cina

In materia di adempimento antitrust, la Commissione europea e le NCA in tutti gli Stati membri dell'UE cooperano tra loro costituendo la Rete europea della concorrenza (REC). Sulla base di tale modello operativo, il gruppo di lavoro dedicato alla compliance della Camera di commercio dell’ Unione Europea in Cina ha espresso il proprio punto di vista all'interno del documento di sintesi “Position Paper 2021/22”, auspicando che il governo cinese, nell'ambito dei continui sforzi per fornire una maggiore trasparenza, possa anche impegnarsi in attività simili a quelle dell’UE e prendere spunto dalle pratiche di tale giurisdizione per aiutare le imprese europee operanti nella Repubblica Popolare Cinese ad affrontare i cambiamenti continui nelle politiche antitrust, non da ultimo nell'ambito dell'economia digitale.

Inoltre, sebbene il gruppo di lavoro specializzato in attività legale e di concorrenza della Camera di Commercio dell’ Unione Europea in Cina elogi alcuni dei notevoli cambiamenti ora introdotti all'interno dell'AML, resta la preoccupazione che alcune politiche governative creino una potenziale discriminazione tra società nazionali ed estere. Infatti nel sondaggio “Business Confidence Survey 2022” della Camera Europea in Cina il 36% delle società europee ha segnalato un trattamento sfavorevole nei propri confronti rispetto alle controparti cinesi.

Conclusioni

Il recente emendamento dell’AML, tra i molti altri nuovi aspetti degni di nota in termini di regolamentazione sul comportamento anticoncorrenziale delle società in Cina (tra cui l'aumento delle responsabilità in caso di violazioni della legge e l'ampliamento della sfera di potere delle autorità antitrust cinesi), fa si che il controllo sulle attività delle grandi piattaforme digitali sarà implementato in pianta stabile, vietando dunque l'uso della tecnologia per impegnarsi in comportamenti monopolistici e lanciando un chiaro segnale ai “giganti tecnologici”.

Tuttavia, è importante notare come l'AML getti le basi per un sano regime di concorrenza, i quali principi dovranno essere applicati in modo equo tra le varie imprese, sia domestiche che estere, e sui controlli delle fusioni societarie e delle problematiche di condotta delle aziende, integrando altre regolamentazioni emanate dall’Autorità competente, lo State Administration for Market Regulation (SAMR), che assisteranno la messa in atto del nuovo quadro legislativo antitrust cinese a breve in vigore.

Nell’Unione Europea, invece, le istituzioni e i politici concordano da tempo sul fatto che le leggi antitrust non siano state efficaci nel limitare il potere di mercato delle grandi aziende tecnologie. L’attuazione della DMA dovrà dunque affrontare tali preoccupazioni espresse dai vari operatori di mercato negli ultimi anni, con la Commissione europea e le autorità nazionali garanti della concorrenza che dovranno attivarsi con decisione per implementare le politiche anticoncorrenziali nel mercato unico.

Entrambe le legislazioni impongono comunque una serie di obblighi di vasta portata ai grandi attori dell'economia digitale, segnalando una nuova era di regolamentazione in questo importante settore.

A cura di: Avv. Carlo D’Andrea, Vice Presidente della Camera di Commercio dell’Unione Europea in Cina